一个月前，一个做律师的师弟很苦恼地向我讲述了一个他代理的案子：

被告人是一家公司的部门经理，暗恋一个女同事已久，但又不敢表白，因为俩人都是有家有室的人。办公室恋情没那么容易走出来，因为每天都见，总让人忘不掉。

被告人也是如此，他想了很多方法让女同事对自己产生兴趣，比如穿得很帅，或者努力健身再找机会在泳池边上展示自己认为比同龄人好一点的身材。但是这些努力都没太大作用。可是被告人心不死。

终于有一天，被告人偶然间在网上看到了一款被称为“日本性素”的小广告——世界公认的女用强效催情用品，无色无味透明液体，数分钟内迅速见效，粉面微红、呼吸急促、气息炽热、目露渴望，期盼与您共渡爱河……

几个月后，被告人想办法创造了一次和被害人出差的机会，又以讨论工作的名义进入了被害人的房间，递上了他准备好的咖啡。当然，里面掺着已经等候了好几个月的“日本性素”……

第二天早晨，当被告人还在为自己前晚展现出的男性魅力得意时，被害人已经走在了报警的路上……

被告人：不愿意？怎么可能？她喝下去十几分钟后，我看她脸红红的，歪在床边，我去搂她，她并没有反抗，只是嘴上说了一句“你要干什么”，然后就没再说过话，我觉得药起效了。

被害人：我喝下去后，全身无力，浑身发烫，我动不了。这时候他过来搂我，我猜一定是他给我下什么迷药了。我想反抗但是反抗不了，我想喊但是害怕他伤害我，于是就……

2

师弟跟我说这个案子的时候，已经开过一次庭了。显然，作为代理人，他觉得自己的辩护思路不太好，无法击溃公诉人对被告人的强奸指控。

我：你做无罪辩护？

弟：是的。

我：切入点？

弟：有三个，第一，被告人不知道被害人不愿意。他认为被害人是愿意的，只是平时不好意思，在春药的作用下人性释放出来了。

我：可以。不过可能不太有力。因为对普通关系的女同事秘密下药后再与之发生性关系的行为，本身就有违背妇女意志的特征，加上被害人服药后失去反抗能力，强奸罪就证明出来了。况且你的所谓人性释放论在道德上根本站不住脚，会被女法官或女检察官或女人民陪审员暗骂的。

弟：那第二点，日本性素根本不可能让人失去反抗能力，因为这是春药，而不是全麻，不可能让人服用后就完全动不了。

我：这一点更站不住脚。因为利用被害人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗与之发生性关系，都可能成立强奸罪。如果日本性素让被害人完全动不了，那就是不能反抗；如果日本性素只是让被害人反应迟钝，反抗能力减弱，那虽然不能说达到了“不能”反抗的程度，但可以被认定为“不敢反抗”——被害人感觉反抗能力下降，不敢贸然反抗以免遭遇不测。事实上，你这个案子的被害人就是这么说的。

弟：那就第三个思路，日本性素既不能让被害人一动不动，也不会导致其反抗能力下降。因为这是一种性药，正常的效果应该是让人热血沸腾，而不是萎靡不振。

我：你有什么证据证明你说的这一点？

弟：我是辩护人，没有举证责任。

我：但你要想赢得诉讼应该制造合理怀疑。

弟：我这个不构成合理怀疑吗？

我：不，只会让成熟的人们确信你什么都不懂——春药和兴奋剂还是有区别的。

弟：可是有一点，控方承担举证责任，他们应该证明日本性素能够让被害人失去反抗能力或者很大程度的降低她们的反抗能力，对吧？

我：人家证明了，被害人陈述就是。被告人供述中关于被害人歪在床边，后来也没有反抗就是印证。

弟：日本性素是小店买的，大家对它的药效并没有认知，不能光靠被害人说。应该鉴定成分，并且根据成分判断它的作用。控方没有提供鉴定，我可以委托鉴定吧？

我：可以，只要你能找到鉴定机构收这个活儿。据我判断，鉴定部门很可能以没有配方为由拒绝鉴定。事实上，这种鉴定难度很大。

3

果然，过了一周，师弟又给我打来了电话……

弟：你说对了，问了好多家，没有一家鉴定机构接受委托。不过我又想到一点，可不可以说，因为没有鉴定，所以现有证据不能证明日本性素究竟有没有降低甚至剥夺他人反抗能力的作用，不能说有也不能说没有，所以不能排除它完全没用的可能性。

我：这个思路可以，但是你怎么才能让人相信你说的这个有可能呢？

弟：让公安做侦查实验 ？

我：你想让谁喝？你太欺负人民警察了。

弟：用动物，小白鼠？

我：可以。如果被害人是偷了佛祖家灯油进而变成人形的小白鼠的话。

弟：那怎么办？

我：你自己可以喝。

弟：在哪儿喝？

我：法庭上，然后走两圈儿，说明这种所谓的春药对人不产生什么影响，服用后和服用前根本没有什么变化。

弟：法官怎么会让我喝？

我：我觉得，如果你特别想，法庭上未必有人愿意拦着你，何况等他们上来，你已经喝完了。

弟：那我喝了他们要是全走了怎么办，不等着看我有什么反应？

我：怎么可能！要是我肯定把认识人都叫来看。

弟：那这算什么证据？

我：首先，证明被告人无罪或罪轻的证据不需要符合法定证据类型，甚至可以不是证据，仅仅是线索，因为它不用证明出确定的事实，只需要提出合理怀疑。其次，如果实在要把它归入某种证据，那你可以想想办法，比如在家里喝，全程录像，然后当作视听资料给法官，不一定当庭播放，只需要让法官产生内心上的不确信就行了。

弟：那我去哪儿弄日本性素？

我：被告人在哪买的你也去买就行了。如果这个东西是种类物，那原则上在哪儿买都可以。还是那句话，辩护只需要让人产生怀疑，不需要那么一一对应。

弟：那怎么证明我喝下去的就是我之前买的？

我：找公证，但我不确定这能不能公证，感觉问题不大，当然你要付钱。其实我觉得没那么麻烦，你在法庭上喝一下，法官看一眼，你要是没什么变化，应该能让人产生合理怀疑。

弟：师兄，你真的不是那案子的公诉人专门派过来整我的吗？

……

最后，他没喝。案子判完了也。

不过，我并没有耍他啊，我说的每一句话都是有依据的。司法上关于事实的证明，很像是亚里士多德所言的“或然性证明”，即正反双方都有理由，无非是看谁更有说服力。但是这种证明也有自己的特点，即人们对控辩双方的要求不同——控方要用严格证明的方法将事实证明到排除合理怀疑的程度；而辩方只需要把另一个版本的事实证明到能让人相信它有可能发生就行了，并且在证明方法上并没有那么多限制，这就是考验想象力的时候了。

我要是辩护人，我就敢喝。但我不是，只能说很遗憾……